1. 개요
특허권이 등록설정되면 특허권자는 적극적으로 특허대상인 발명을 업(業)으로서 독점 살시할 권리를 가지고 소극적으로는 제3자가 아무런 권원없이 업으로서 특허발명을 실시하는 것을 금지할 수 있는 권리(금지권 내지 배타권)를 가지게 된다. 
그러므로 특허권침해라함은 제3자가 정당한 권원없이 업으로서 특허발명을 실시함으로써 특허권의 소극적 권리를 침해하는 것을 말한다.
특허침해자는 제3자가 권원없이 업으로서 실시함으로써 성립하고 침해자의 고의,  과실여부는 문제되지 않는다.

특허권 침해여부를 가리기 위하여는 먼저 특허권의 청구범위에 대한 해석을 통하여 특허권의 보전범위를 확정하여야 하고, 다음으로 문제된 침해행위가 「업으로서」「실시」된 것인지 살펴보아야 한다.
특허권침해는 일차적으로 특허청구항에서 정한 발명내용의 구성요건을 문언그대로 침해하는지에 따라 판단한다. 그러나 특허청구항의 기술적 구성을 문언그대로 침해한 것은 아니지만 그것과 동가치로 볼 수 있는 경우에 균등륜에 따라 침해로 볼 수 있다.
여기서 문제는 특허권이 무형의 권리이고 특허명세서상 특허청구항을 표현하는데는 문자적 한계로 인해 반드시 명확히 들어나는 것이 아니다는 점에서 특허권의 보전범위를 확정하는 것이 간단한 일은 아니다.

2. 특허권침해의 유형
특허권침해행위의 유형은 침해방법에 따라 크게 직접침해와 간접침해로 나눌 수 있고, 직접침해는 다시 동일영역에서의 침해와 균등영역에서의 침해로 나눌 수 있다. 현실적으로는 동일영역에서 문언그대로 침해하기보다는 이를 회피하는 수단을 가감하여 침해하므로 균등영역에서의 침해가 주로 문제되고 있다.

가. 직접침해
직접침해는 특허권의 허락없이 물건의 발명인 경우에는 그 물건을 생산 · 사용 · 양도 · 대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약행위에 의하여, 방법의 발명인 경우에는 그 방법을 사용하거나 그 방법에 의하여 물건을 생산 · 사용 · 양도 · 대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위를 말한다.

직접침해는 침해행위의 내용을 기준으로 살펴볼 때 1)특허청구범위의 문언해석에 의해 특정된 발명내용의 구성요건적 특징을 그대로 사용하는 동일영역에서의 침해와, 2)발명의 구성요건적 특징을 모두 사용하지 않지만 핵심적 특징을 시용하여 동일한 효과를 얻는 균등영역에서의 침해로 나눌 수 있다.

균등영역에서의 침해는 다시 특허청구범위에 기재되어 있는 기술적 구성요소와 정확히 대응하지 않지만 구성요소의 일부를 단순히 치환한 협의의 균등영역에서의 침해와, 이용발명, 특허특징의 가감에 의한 특허침해(불완전이용발명, 우회방법발명), 인접한 기술분야에서의 특허침해 등 광의의 균등영역에서의 침해로 나눌 수 있다

나. 간접침해
특허권리 침해되기 위해서는 원칙적으로 특허청구범위에 기재된 구성요소 전부를 무단으로 실시하여야 성립하고, 그 일부만 실시하는 경우 그것이 가장 중요한 부분이라 하더라도 침해를 구성하지 않는 것이 원칙이다. 그러나 이러한 원칙을 고수할 경우 현재는 특허권을 침해하지 않으나 그 상태를 방치하면 장차 침해로 이어질 개연성이 큰 예비적 행위나, 특허발명의 구성부품만을 판매하여 최종조립에 의한 침해를 유도하는 행위에 대하여 책임을 물을 수 없는 문제가 발생한다. 간접침해에 대한 이론은 이러한 문제로부터 특허권의 정당한 이익을 보호하기 위해 미국의 판례에 의해서 형성되어 현재에 이르고 있다.

우리나라 특허법은 제127조에서 아직 직접침해라고 할 수 없는 침해행위의 전단계에 있는 일정한 실시유형을 침해행위로 의제하여 그 행위를 제한하고 있다.  즉 특허가 물건의 발명인 경우에는 그 물건의 생산에만 사용하는 생산 · 양도 · 대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위, 특허가 방법의 발명인 경우에는 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 생산 · 양도 · 대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위를 특허침해행위로 의ㅔ하여 이를 제한하고 있다. 
 
여기서 「생산에만」 또는 「실시에만」이라는 용어는 간접침해로 인정하는 경우를 한정하는 용어로 당해 발명 A의 구성에 사용하여야 하는 물건 a가 당해 발명이외의 용도를 갖고 있지 않다는 것을 의미한다. 여기서 문제는 「다른 용도」가 있는지 여부를 어떤 기준에 따라 인정할 것인가 하는 점과 그 판단 기준시를 어디로 보아야 할 것인가에 있다.
 
단순히 다른 용도로 사용할 가능성이 있다는 것만으로는 그 가능성이 언제 현실화될지 불명확하여 간접침해의 대상을 부당하게 제한할 수 있는 점에서 다른 용도로의 가능성은 실제적, 경제적, 상업적 사용사실이 있는 경우를 의미하고, 타용도가 있는지 여부의 판단은 특허부여시가 아닌 구두변론 종결시를 기준으로 하여야 한다.

이러한 간접침해에 관한 규정은 특허권자의 보호견지에서 특허침해에 직결되는 예비적 침해를 효과적으로 금지하기 위한 것이지만, 한편으로는 침해행위의 전단계 있는 일정한 행위를 침해와 마찬가지로 취급하므로 경업이 부당하게 제한되거나, 거래계에 불측의 손해를 끼칠 염려도 있으므로 제한적으로 해석, 운영할 필요가 있다.

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