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[이재성 변리사의 변시특강] 변리사시험 지상특강 21장
특허뉴스 박진석 기자 기사입력  2018/01/02 [11:41]


Q. 상표법상 국내상표등록출원에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
 
① 출원공고 후라도 상표법 소정의 거절이유를 발견한 경우, 심사관은 상표등록거절결정을 할 수 있다.

② 상표등록이의신청이 있는 경우, 심사관은 상표등록이의신청서 부본을 출원인에게 송달하고 기간을 정하여 답변서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다.

③ 출원상표에 대한 심사에 있어서 그와 유사하다는 인용상표에 대한 등록무효심결이 대법원에 계속 중인 경우, 심사관은 그 심사절차를 중지하여야 한다.

④ 상표등록여부결정이 있는 경우, 특허청장은 그 결정의 등본을 출원인에게 송달하여야 한다.

⑤ 상표등록출원의 거절결정에 대하여 취소의 심결이 있는 경우, 당해 상표등록출원에 대하여 이미 출원공고 된 사실이 있고 다른 거절이유를 발견할 수 없다면 심사관은 출원공고결정을 생략할 수 있다.
 
<관련 법령>
  상표법 제28조(상표등록출원공고후의 직권에 의한 상표등록거절결정) ①심사관은 출원공고 후 거절이유를 발견한 경우 직권에 의하여 제23조의 규정에 의한 상표등록거절결정을 할 수 있다.
  제27조(상표등록이의신청에 대한 결정) ①심사관은 상표등록이의신청이 있는 때에는 상표등록이의신청서 부본을 출원인에게 송달하고 기간을 정하여 답변서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다.
  제77조(「특허법」의 준용) 「특허법」 제139조·제140조·제141조 내지 제153조·제153조의2 및 제154조 내지 제166조의 규정은 심판에 관하여 이를 준용한다.
  특허법 제164조(소송과의 관계) ①심판에 있어서 필요한 때에는 그 심판사건과 관련되는 다른 심판의 심결이 확정되거나 소송절차가 완결될 때까지 그 절차를 중지할 수 있다.
  상표법 제31조 (상표등록여부결정의 방식) ②특허청장은 상표등록여부결정이 있는 경우에는 그 결정의 등본을 출원인에게 송달하여야 한다.
  제24조(출원공고) ①심사관은 상표등록출원에 대하여 거절이유를 발견할 수 없는 때에는 출원공고결정을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 출원공고결정을 생략할 수 있다.
2. 상표등록출원의 거절결정에 대하여 취소의 심결이 있는 경우에 있어서 당해 상표등록출원에 대하여 이미 출원공고된 사실이 있고 다른 거절이유를 발견할 수 없는 때
 
<해설>
① 상표법 제28조 제1항에 의한다. 따라서 맞는 말이다.
② 상표법 제27조 제1항에 의한다. 따라서 맞는 말이다.
③ 상표법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전) 제10조에 의하여 준용되는 심사절차의 중지에 관한 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전) 제96조 제1항은 임의규정이므로 출원상표에 대한 심사에 있어서 이와 유사하다는 인용상표에 대한 등록무효심결이 대법원에 계속중이더라도 그 심사절차를 중지하지 아니하고 심사 및 심리를 한 것이 위법하다고 할 수 없다(대법원 1990. 3.23. 선고  89후2168 판결 참조). 따름 판례 : 상표법 제77조, 제82조에 의하여 각 준용되는 특허법 제164조 제1항에서 심판에 있어서 필요한 때에는 타심판의 심결이나 타항고심판의 심결이 확정될 때까지 또는 소송절차가 완결될 때까지 그 절차를 중지할 수 있다고 규정한 것은 임의규정으로서 심판절차를 꼭 중지하여야 하는 것은 아니므로, 인용상표에 대한 등록무효심판이 계속중임에도 심판절차를 중지하지 아니하고 심결에 이른 조치를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1995. 4.25. 선고  94후2094 판결 참조). 따라서 틀린 말이다.
④ 상표법 제31조에 의한다. 따라서 맞는 말이다.
⑤ 상표법 제24조 제1항 제2호에 의한다. 따라서 맞는 말이다.
 
정답은 ③번이다.

Q. 특허절차에 관한 설명으로 옳은 것은?
 
① 국내에 주소 또는 영업소를 가지지 아니하는 재외자로서 국내에 체재하는 경우에는 국내에 주소 또는 영업소를 가지는 특허관리인을 통하지 않고도 특허에 관한 절차를 밟을 수 있다.

② 특허절차가 천재·지변을 이유로 중지된 경우에는 그 기간의 진행이 정지되고, 위 불능사유가 소멸되어 절차의 진행이 속행되면 잔여기간이 진행된다.

③ 당사자의 사망으로 특허절차가 중단되어 수계신청을 할 때에는 사망 당사자의 상속인 또는 상속재산관리인만이 신청할 수 있다.

④ 특허절차의 진행 중 당사자인 법인이 해산된 경우에는 당해 특허절차가 중단된다.

⑤ 미성년자의 법정대리인은 친족회의 동의 없이 심판 또는 재심에 관한 절차를 밟을 수 있다.
 
<관련 법령>
특허법 제5조 (재외자의 특허관리인) ①국내에 주소 또는 영업소를 가지지 아니하는 자(이하 "재외자"라 한다)는 재외자(법인의 경우에는 그 대표자)가 국내에 체재하는 경우를 제외하고는 그 재외자의 특허에 관한 대리인으로서 국내에 주소 또는 영업소를 가지는 자(이하 "특허관리인"이라 한다)에 의하지 아니하면 특허에 관한 절차를 밟거나 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 의하여 행정청이 한 처분에 대하여 소를 제기할 수 없다.
특허법 제23조(절차의 중지) ①특허청장 또는 심판관이 천재·지변 기타 불가피한 사유로 인하여 그 직무를 행할 수 없는 때에는 특허청 또는 특허심판원에 계속중인 절차는 그 사유가 소멸될 때까지 중지된다.
제24조(중단 또는 중지의 효과) 특허에 관한 절차가 중단 또는 중지된 경우에는 그 기간의 진행은 정지되고 그 절차의 수계통지를 하거나 그 절차를 속행한 때부터 다시 모든 기간이 진행된다.
  특허법 제20조(절차의 중단) 특허에 관한 절차가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 특허청 또는 특허심판원에 계속중인 절차는 중단된다. 다만, 절차를 밟을 것을 위임받은 대리인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.1. 당사자가 사망한 경우
제21조(중단된 절차의 수계) 제20조의 규정에 의하여 특허청 또는 특허심판원에 계속중인 절차가 중단된 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 그 절차를 수계하여야 한다. 1. 제20조제1호의 경우에는 그 상속인·상속재산관리인 또는 법률에 의하여 절차를 속행할 자. 다만, 상속인은 상속을 포기할 수 있을 때까지 그 절차를 수계하지 못한다.
제22조 (수계신청)
①제20조의 규정에 의하여 중단된 절차에 관한 수계신청은 상대방도 할 수 있다.
  특허법 제3조(미성년자등의 행위능력) ①미성년자·한정치산자 또는 금치산자는 법정대리인에 의하지 아니하면 특허에 관한 출원·청구 기타의 절차(이하 "특허에 관한 절차"라 한다)를 밟을 수 없다. 다만, 미성년자와 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.②제1항의 법정대리인은 친족회의 동의없이 상대방이 청구한 심판 또는 재심에 대한 절차를 밟을 수 있다.
 
<해설>
① 특허법 제5조에 근거하여, 재외자의 경우 국내 체재 경우에는 특허대리인을 두지 않아도 된다. 따라서 맞는 말이다.
② 절차가 중단 또는 중지된 경우 특허법 제24조에 의해 절차 속행 시부터 다시 모든 기간이 진행된다. 따라서 틀린 말이다.
③ 특허법 제22조에 의해 중단된 절차에 관한 수계신청은 상대방도 할 수 있다. 따라서 틀린 말이다.
④ 법인해산의 경우에는 청산법인으로 존속하기 때문에 절차가 중단되지 않는다. 따라서 틀린 말이다.
⑤ 특허법 제3조에 의해 친족회의 동의 없는 경우에도 가능하다. 미성년자에게 해가 되지 않기 때문이다. 따라서 틀린 말이다.
 
정답은 ①번이다.

기사입력: 2018/01/02 [11:41]  최종편집: ⓒ e-patentnews.com
 
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