1. 상표의 식별력과 특별현저성
상표는 상품의 출처를 나타내는 자타상품의 식별표지이다. 따라서 어떤 표지가 상표로서 기능할 수 있기 위하여는 그 표지를 통하여 자기의 상품과 다른 영업자의 상품을 구별할 수 있는 힘을 갖추지 않으면 안된다. 이와 같이 상표가 자기의 상품과 타인의 상품을 구별할 수 있게 해 주는 힘을 식별력이라고 한다.

그런데 구 상표법(1990. 1. 13 법률 제4210호로 개정되기 전의 것)에서는 특별현저성을 상표의 성립요건으로, 식별력을 상표의 등록요건으로 규정하고 있었으나, 현행 상표법에서는 상표의 등록요건으로서의 특별현저성에 관한 내용이 삭제되어 특별현저성을 갖추지 아니한 것이라고 하더라도 상표로서 사용할 의사, 즉 자타상품의 식별표지로 사용할 의사로 사용하는 한 식별력의 유무를 불문하고 모두 상표로 보고, 다만 상표법 제6조가 정하는 식별력에 관한 요건을 갖추지 아니한 경우에는 상표의 등록을 허용하지 않는 것으로 하고 있다.  
 
따라서 구 상표법상으로는 상표의 특별현저성과 상표의 식별력은 구별되는 개념이었으나, 현행 상표법의 해석에 있어서는 특별현저성은 그다지 중요한 개념은 아니며 대법원 판례에서도 특별현저성과 식별력을 혼용하는 경향이 있으므로 그 개념상의 구별실익은 없다고 할 수 있다.

2. 보통명칭과 관용표장
가. 개요
상표법 제6조 제1항 제1호와 제2호는 “ 그 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표”와 “그 상품에 대하여 관용하는 상표”는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다.  이러한 보통명칭과 관용표장은 본질적으로 자타상품의 식별력이 없을 뿐만 아니라 이러한 표장에 대하여 독접배타적인 권리를 부여하면 경업행위를 부당하게 압박하고 상품의 유통질서를 문란하게 하므로 등록을 허용하지 아니한다.
 
우리 대법원의 판례에 의하면, 상표법 제6조 제1항 제2호 소정의 관용표장은 처음에는 특정인의 상표였던 것이 주지 저명의 상표로 되었다가 상표권자가 상표관리를 허술히함으로써 동업자들 사이에 자유롭고 관용적으로 사용하게 된 상표를 말하는 것이고, 같은 항 제1호 소정의 보통명칭은 상품의 일반적인 거래계에 있어서 그 상품의 일반적인 명칭인 것으로 일반 소비자들까지도 지정상품의 보통명칭으로서 그와 같은 명칭을 보통으로 사용하고 있는 것을 말하고, 이러한 보통명칭에는 일반적인 약칭, 속칭 기타의 명칭이 포함되는데 단지 일반소비자가 어떤 명칭을 보통명칭으로 인식할 우려가 있다는 것만으로는 부족하고 거래계에서 그 명칭이 특정의 상품의 일반명칭으로서 현실적으로 사용되고 있는 사실이 인정될 수 있어야 한다. 
보통명칭에는 처음부터 상품의 일반적인 명칭인 것도 있지만 당초에는 식별력 있는 상표이었던 것이 그 상품이 너무나 유명하게 되었음에도 상표의 소유자가 상표의 관리를 소홀하게 하여 보통명칭화한 것도 있다.
 
나. 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장
상품의 보통명칭이 식별력이 없는 것으로서 등록되지 않는 것은 그것이 그 명칭에 해당하는 상품에 보통으로 사용하는 방법으로 표시되는 경우에 한한다. 여기서 보통으로 사용하였다 함은 상표의 외관 호칭 관념을 통하여 그 상품의 보통명칭을 직감하게 하는 경우를 말한다. 
따라서 특수한 서체 등 외관상 특수한 태양으로 표시되어 있더라도 상품의 보통명칭으로 관념되는 경우에는 식별력은 인정되지 않는다. 그러나 보통명칭을 사용하는 것처럼 보이더라도 지정상품과 관련하여 그 상품의 보통명칭을 직감시키지 않고 단순히 암시하는데 지나지 않는 경우에는 보통명칭에 해당되지 않는다.  또 보통명칭이 포함된 상표라도 보통명칭이 식별력이 있는 표장의 부기적 부분이거나 그에 흡수되어 불가분의 일체를 구성하고 있으면 식별력이 인정된다.
  한편 관용표장에 관하여는 “보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것”이라고 규정하고 있지 아니하나 관용이란 말 자체가 상품에 관하여 보통의 방법으로 쓰여진다는 의미를 포함하고 있으므로 구태여 그렇게 한정하여 규정할 필요가 없기 때문인 것으로 보인다.
 
다. 특허법원 판결례(2000. 6. 22. 선고 99허5760 판결)
원고(동양제과주식회사)가 “초코파이”표장을 처음으로 사용하기 시작한 1974년부터 항상 오리온을 상표로 내세워 오리온 초코파이로만 사용하였을 뿐 초코파이를 독자적인 상표로 사용하였다고 볼 만한 자료가 없고, 피고(롯데제과 주식회사) 등 경쟁업체가 1979년경부터 초코파이의 표장을 상품명으로 광범위하게 사용하는 것을 보고도 한번도 사용중지를 요구하지 않는 등 20여년에 걸쳐 초코파이를 상표로서 보호하기 위하여 필요한 조치를 취한 바 없으며, 이에 따라 피고 등도 초코파이 표장을 자유롭게 사용하여 왔고 각종 언론메체에서도 마치 초코파이는 이 건 등록상표(피고의 상표, 도형+롯데+초코파이_ 출원 당시에 상품의 보통명칭 내지는 관용하는 상표로 되어 자타상품의 식별력을 상실하였다고 판단하였다

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