중도금까지 받은 부동산 매도인이 이중매매를 한 경우
 
매수인 A는 매도인 甲으로부터 건물과 대지를 2억원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금을 지급하였습니다. 그 후 잔금지급일에 잔금을 지급하러 갔더니 甲은 매수인 A에게 팔기로 한 건물과 대지를 더 비싼 값으로 乙에게 매도하였다면서 잔금수령을 거절하고 매수인 A가 이미 지급한 계약금과 중도금만 반환하겠다고 할 경우를 살펴보면 부동산의 소유권등기명의가 아직 甲명의로 되어 있느냐, 아니면 이미 乙앞으로 이전되어 있느냐에 따라 권리구제방법이 달라지게 됩니다.
먼저 부동산의 소유권 등기명의가 아직 甲으로 되어 있는 경우에 관하여 살펴보면, 「민법」제565조 제1항은 “매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.”라고 규정하여 계약금만 주고받은 단계에서는 당사자는 누구라도 계약금을 포기 또는 계약금의 배액을 상환하면 계약을 해제할 수 있으나, 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 경우(위 사안과 같이 중도금을 지급한 경우도 이에 포함됨)에는 그 상대방은 일방적으로 계약을 해제할 수 없음을 밝히고 있습니다.
그러므로 甲이 수령을 거부하는 매매잔대금을 우선 변제공탁 한 후 관할법원에 소명자료를 갖추어 부동산처분금지가처분신청을 하고, 아울러 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 이를 토대로 매수인 명의로 소유권이전등기를 하는 방법으로 권리를 실현할 수 있습니다.
그리고 부동산소유권의 등기명의가 乙앞으로 이전되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 매수인은 위 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없게 되었다 할 것이고, 이는 甲의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에 해당되므로 매수인은 계약을 해제할 수 있고 계약이 해제되면 매수인 A와  甲은 서로 원상회복의 의무를 지게 되는데 이 경우 甲은 매수인 A에게 계약금과 중도금에 이를 받은 날로부터의 이자를 가산하여 반환하여야 합니다(민법 제546조, 제548조).
또한, 매수인A는 甲에 대하여 계약의 해제로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있음은 물론입니다(민법 제551조).
참고로 매수인 A로부터 중도금까지 지급받은 甲이 乙에게 재차 목적물을 매도하여 乙명의의 소유권이전등기까지 경료하게 한 행위는 형사적으로 배임죄를 구성할 수 있을 것으로 보입니다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결).
 
부동산 이중매매의 경우 최초 매수자의 부동산소유권 취득 여부
 
甲은 그 소유 임야를 乙에게 매도하고 중도금까지 지급받았으나 이 사실을 잘 알고 있는 이웃주민 丙이 甲에게 등기명의가 아직 남아 있음을 이용하여 자기에게 이중매도 할 것을 적극 권유하면서 만일 문제가 생기면 자기가 책임지겠다고 하여 甲은 결국 丙앞으로 소유권이전등기를 해주었습니다. 이러한 경우 乙은 어떠한 방법으로 구제 받을 수 있는지에 대하여 살펴보면 ‘부동산 이중매매’란 동일한 부동산에 관하여 둘 이상의 매매계약을 체결하는 것을 말하며, 현행 민법체계는 계약자유 또는 사적자치(私的自治)의 원칙을 근간으로 하므로 비록 이중으로 행하여진 매매계약이라도 적법하게 성립하는 것이 원칙입니다.
매매는 채권발생행위이고, 채권은 배타성이 없어 권리이전청구를 내용으로 하는 채권이 발생할 뿐이므로 채권계약의 단계에서는 이중매매를 하더라도 두 매수인의 권리로서는 충돌하지 않으며, 이중으로 매매계약을 체결하더라도 이행의 단계가 아닌 한 문제가 발생하지 않기 때문입니다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616판결).
그런데「민법」제103조는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있으며, 판례는 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위해서는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위가 있는 매매로서, 그 적극가담행위의 정도는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 하였습니다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결, 1995. 3. 17. 선고 94다48721 판결, 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결).
다만, 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효라 하더라도 등기하지 않은 제1매수인은 아직 소유자는 아니므로, 직접 제2매수인에게 그 명의의 소유권이전등기말소를 청구할 수 없고, 매도인을 대위하여서만 그러한 청구를 할 수 있으며(대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57 판결), 제2매수인으로부터 제3자에게 소유권이 이전된 경우 전득자(轉得者)는 무권리자로부터 소유권을 취득한 것이 되므로, 전득자명의의 등기는 부동산취득시효의 요건을 갖추지 못하는 한 선의(善意)?악의(惡意)를 불문하고 원인무효로서 말소되어야 할 것입니다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결).
따라서 위 사안에서 甲과 丙의 이중매매가 반사회질서행위로서 무효가 될 경우에는 甲과 丙이 상호 원상회복의 의무를 지게 될 것이므로, 乙이 甲의 丙에 대한 원상회복청구권을 대위 행사하여 丙을 상대로는 소유권이전등기말소청구를 하면서, 甲을 상대로는 소유권이전등기청구소송을 제기하여 위 부동산의 소유권을 취득하여야 할 것입니다.
이 경우에는 丙으로부터 소유권을 이전받은 丁등 선의의 전득자의 등기도 역시 무효가 됩니다.
참고로 甲과 丙간의 매매계약이 유효한 경우라도 乙은 甲을 상대로 채무불이행책임을 물어 매매계약을 해제하여 원상회복 및 손해배상을 청구할 수 있고, 이와는 별도로 이중매매한 甲에 대하여는 배임죄의 형사책임을 물을 수도 있을 것입니다.
 
도움글: 국제정보교육학원 소송실무 및 법률상담사례 지도교수
법무법인 서광 법무국장 김 정 식
전화 02-6203-2660
 

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