가. 특허청구범위의 문언해석과 상세한 설명의 참작
특허침해를 판단하기 위하여 특허청구범위를 합리적으로 해석하여 그 기술적 범위를 확정한 다음 확인대상발명과 대비하는 과정을 거치게 된다.
그런데 상세한 설명을 참작하더라도 특허청구의 범위의 기재가 불명료하거나 추상적인 경우, 발명의 대상이 되지 않는 경우, 또는 실시가 불가능한 경우 등의 무효사유를 가지고 있는 경우에는 특허의 기술적 범위를 확정할 수 없는 현상이 발생한다. 이와 같은 경우에는 본질적으로 특허의 기술적 범위라고 할만한 것이 없기 때문이다. 이러한 경우에는 그 자체로 특허의 기술적 범위를 확정할 수 없으므로 확인대상발명과 대비판단을 할 수 없어 결국 권리범위에 속하지 않는다는 이론 구성을 하더라도 무방한 것으로 사료된다.

나. 공지기술의 참작
특허청구범위의해석 및 기술적 범위의 확정단계에서 공지기술 참작의 원칙이 적용되는 바, 이 공지기술 참작의 원칙을 활용하여 신규성이나 진보성 결여의 특허의 경우에 무효에 대하여는 전혀 판단할 필요도 없이 공지영역에 속하는 기술에 대하여는 아예 특허의 기술적 범위로부터 제외시켜 버리는 작업을 할 수 있다.
공지기술참작의 원칙과 관련하여 특허출원된 발명이 기술적 범위에 신규성이 없는 부분  즉 공지기술부분이 있는 경우 다시 말해 발명 중 일부가 신규성이 없다는 등의 이유로 거절사유가 있는 경우 출원 전체를 거절결정한다고 설명하는 경우가 있으나, 발명 중 일부가 공지라는 이유로 거절결정된다고 하는 것은 정확한 표현이 아니다. 각 청구항은 하나의 발명을 기재하고 있는 것이고, 심사는 하나의 발명이 전체로서 공지일 때 거절되는 것이다.
물론 하나의 발명이 공지발명과 비공지발명을 선택적으로 기재하고 있을 때에도 거절될 것이다. 여러 청구항 중 하나 이상의 청구항에 기재된 발명이 공지일 때 전체 출원이 거절결정된다는 것이지 발명의 일부 즉 청구항에 기재된 발명의 일부가 공지라고 하여 거절결정되는 것이 아니다.

다. 균등침해
위와 같이 특허침해판단의 1단계인 특허의 기술적 범위를 확정하는 단계에 있어서 특허의 공지성이 고려되고 기술적 범위로부터 제외된다 할 수 있는데 그렇다면 특허발명이 공지는 아니나 확인대상발명이 공지인 경우에는 어떤 해석이론에 의하여 문제를 해결할 수 있는가 하는 점이 문제로 된다.
확인대상발명이 공지인 경우에는 균등침해론으로 해결할 수 있다고 보여진다.  균등침해의 요건에 “확인대상발명이 공지이거나 공지기술로붜 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명해낼 수 있는 것이 아닐 것”이라는 요건을 추가함에 의하여 균등침해를 부정할 수 있게 되고 권리범위에 속하지 않게 되는 것이다.  그러한 신규성과 진보성이 없는 기술은 애시당초 누구든지 특허를 받을 수 없었을 것이기 때문에 특허의 기술적범위에 속하는 것이라 할 수 없다는 점에 근거를 두고 있다. 문언침해가 되는데 확인대상발명이 공지인 경우에는 균등침해론이 적용될 수 없으나 이 경우는 특허자체가 이미 공지로서 기술적 범위에 포함되지 않을 것이기 때문에 별다른 문제가 없다.
확인대상발명이 공지이거나 공지기술로부터 당업자가 용이하게 발명해 낼수 있는 경우에 균등침해론에 의거하여 침해를 부정하는 이론은 미국의 1990년 Wilson Sporting Goods 판결에서 저명한 Judge Rich에 의하여 최초로 적용한 바 있고, 최근에 일본에서도 최고재 98. 2. 24. 평6제1083호 판결이 이를 적용한 바 있다.

대법원 1997. 11. 11. 96후1750 판결은 “어느 발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지 판단하기 위해서는 먼저 특허발명의 청구범위를 기준으로 그 권리범위를 확정하여야 하는 것이나, 이를 확정함에 있어서는 공지공용의 기술은 그것이 신규의 기술과 유기적으로 결합된 것이 아니면 권리범위에서 제외되어야 하는 것이므로, 특허발명과 이에 대비되는 확인대상발명이 동일, 유사한 발명인지 여부를 판단함에 있어서 판단의 대상이 되는 것은 양 발명 중 공지부분이 포함된 부분을 제외한 나머지 부분에 한한다 할 것이다.

따라서 특허발명과 대비되는 확인대상발명이 공지기술만으로 이루어진 경우에는 특허발명과 동일 유사여부를 판단할 대상 조차 가지지 않게 되어 확인대상발명은 특허발명의 권리범위 여하 및 특허발명과의 유사 여부에 관계없이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다“라고 판시하여 확인대상발명에 공지기술이 포함된 경우는 그 공지기술부분은 아예 특허와의 대비대상이 되지 않는다.

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