1. 취지
출원공고 이후부터 상표권 설정등록 전까지의 기간 동안에 타인의 부당한 상표 사용으로 인한 상표등록출원인의 업무상 위험과 손실을 보호하기 위한 규정이다. 손실보상청구제도란 상표권이 설정등록되기 전이라도 출원인이 그의 출원상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 타인에게 서면으로 경고를 한 경우에는(원칙적으로 출원공고 후에 경고할 수 있으나, 출원공고전이라도 상표등록출원의 사본을 제시하는 경우에는 경고 가능함) 경고 후 상표권을 설정등록할 때까지의 기간 동안에 발생한 업무상 손실에 상당하는 보상금의 지급을 청구할 수 있는 제도로서, 상표등록출원으로부터 상표권의 설정등록에 이르는 사이에 있어서 당해 상표에 화체된 업무상의 신용을 보호하는 것을 목적으로 하는 금전적인 청구권이다.
손실보상청구권의 도입배경으로는 마드리드의정서 제4조(1)(a) 제2문의 규정에 의하면 지정국관청이 국제사무국에 거절통지가 되지 않거나 거절통지가 사후에 처리된 경우에는 당해 국제등록에 관한 상표는 국제등록일(사후지정일)로부터 소급하여 그 상표가 당해 지정국관청에 등록된 것과 동일한 보호를 받도록 되어 있으므로 , 마드리드의정서 가입을 앞두고 마드리드의정서에 따른 국제규범과 조화를 기하고 국제상표등록출원과 국내상표등록출원과의 형평성을 도모하는 차원에서 국제상표등록출원 뿐만 아니라 모든 상표등록출원에 대해서 손실보상청구권을 인정하게 된 것이다.

2. 손실보상청구권의 발생요건으로서의 서면경고
정당한 권원이 없는 제3자가 당해 상표등록출원에 관한 지정상품과 동일 유사한 상품에 대하여 당해 상표등록출원에 관한 상표와 동일 유사한 상표를 사용하여야 하며, 원칙적으로 출원공고 후에 출원인이 제3자에게 서면으로 경고하여야 한다. 다만, 출원공고 전이라도 출원인은 당해 상표등록출원의 사본을 제시하면서 서면으로 경고할 수 있다.
어느 경우에나 경고가 청구권 발생의 필수적인 요건이므로, 설령 상대방이 악의로 사용하고 있어도 경고를 하지 않으면 손실보상청구권이 발생하지 않는다.

3. 손실보상청구권의 내용
출원인은 서면 경고 후 상표권설정등록할 때까지의 업무상 손실에 대해서 보상금의 지급을 청구할 수 있다. 손실보상청구권은 사용주의적 요소를 도입하여 출원상표에 화체된 업무상의 신용을 보호하기 위한 것이므로, 손실보상청구권의 전제로서 출원인에 의한 출원상표의 사용이 요구되며, 나이가 제3자에 의한 상표의 사용이 출원인에게 업무상의 손실을 끼쳤을 것이 필요하다. 손실보상액과 관련하여 제67조의 손해액 추정규정이 준용되지 않으므로 출원인이 이를 적극적으로 입증하여야 한다.

4. 보상금지급청구권의 행사.
손실보상청구권은 상표권의 설정등록이 있은 후에 행사할 수 있다. 출원 또는 출원공고된 모든 상표가 등록되는 것이 아니므로, 만약 상표권의 설정등록 전에 청구권의 행사를 인정하게 되면, 해당 상표가 등록되지 못한 경우에 이해관계의 조정이 곤란해지기 때문이다.
한편, 제5항의 규정에 의하면 민법 제766조의 손해배상청구권의 소멸시효 규정이 일부 수정되어 준용되므로, 손실보상청구권은 당해 상표권의 설정등록일로부터 3년간 행사하지 아니하거나 제3자가 정당한 권원없이 출원등록상표를 사용한 날(즉 불법행위를 한 날)로부터 10년을 경과한 때에는 시효로 인하여 소멸한다.

5. 보상급지급청구권과 상표권과의 관계
손실보상청구권은 경고시부터 상표권의 설정등록 전까지의 사용에 대해서 인정되며, 상표권의 효력과 행사는 상표권의 설정등록시부터 상표권의 존속기간만료일까지 계속되므로, 손실보상청구권의 행사는 상표권의 행사에 아무런 영향을 미치지 아니한다.
 
6. 보상금지급청구권이 발생하지 않는 경우
손실보상청구권은 상표권의 설정등록이 있어야 행사할 수 있는 ‘정지조건부의 권리’이므로 상표권의 설정등록이 되지 않고 해당 상표등록출원이 포기, 취하, 무효 또는 상표등록거절결정이 확정되거나 상표권이 설정등록된 후 제71조의 규정(상표등록의 무효심판)에 의하여 상표등록을 무효로한다는 심결(동조 제1항 제4호 내지 제6호의 규정에 의한 후발적 무효사유에 의한 경우를 제외한다)이 확정된 떼에는 청구권은 처음부터 발생하지 아니한 것으로 본다.

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