1. 취지
민법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정하고 있다. 상표권 침해는 민법상 불법행위를 구성하므로 상표권자는 정당한 권원이 없는 자가 고의 또는 과실로 상표권을 침해하여 손해가 발생한 경우 침해자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.
손해배상 청구의 범위는 침해와 인과관계가 있는 일체의 손해이고, 손해액의 입증책임은 손해배상 청구권자인 상표권자에게 있다.
그러나 무체재산권인 상표권이 침해한 경우에는 침해행위와 인과관계에 있는 손해액의 입증이 곤란한 경우가 많다.

2. 손해액의 추정
가. 상표법 제67조 제1항
제1항 전문은 상표권자의 일실이익, 즉 상표권에 대한 침해가 없었다면 얻을 수 있었던 상표권자의 이익액을 산정하는 구체적인 방법을 규정한 것이다. 상표 침해품의 양도수량에 침해가 없었다면 상표권자가 판매할 수 있었던 상품의 단위 수량당 이익액을 곱하여 산출한 금액을 상표권자의 손해액으로 할 수 있도록 한 규정이다. 이는 침해자의 판매수량 확인이  비교적 용이하고 상표권자의 침해품 단위 수량당 이익액 또한 자신이 산정할 수 있어 상표권자가 손해액의 입증을 비교적 용이하게 할 수 있다는 점을 감안하여 마련한 규정이다.
그러나 침해자가 상표권자의 생산능력을 초과하여 생산한 물건까지 상표권자가 생산하여 판매할 수 있었다고 가정하여 상표권자의 일실이익으로 간주하는 것은 타당하지 않으므로 제1항 후문은 제1항 전문에 의한 손해액은 상표권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위 수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 하는 것으로 규정하였다. 또한 제1항 단서는 침해행위 외의 사유로 상표권자가 상표 상품을 판매할 수 없었던 사정이 있는 경우 그 수량에 따라 금액을 제1항 전문의 손해액에서 감하는 것을 규정하였다.
“침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정”은 판매된 침해품이 침해자의 시장개발노력, 침해품의 품질의 우수성 등의 요인에 의해 판매된 것이어서, 상표권자가 생산하여 판매할 수 없었던 것으로 볼 수 없는 사정을 의미하며, 이에 대한 입증책임은 침해자에게 있다.
 
나. 상표법 제67조 제2항
제2항은 침해자가 침해행위에 의해  받은 이익액을 상표권자가 입증하면 그 이익액을 손해액으로 추정하는 법률상의 사실 추정규정이다. 따라서 상표권자가 침해자의 이익액을 입증하면 입증책임이 전환되어 침해자가 자신의 이익액이 상표권자의 손해액에 미치지 않음을 입증하여야 한다. 상표권자는 자신의 손해액을 입증하는 것보다는 침해자의 이익액을 입증하는 것이 용이한 경우가 적지 않으므로 상표권자의 입증상 편의를 위해서 이 규정을 두게 된 것이다.
“침해행위에 이해 받은 이익액”은 침해사실이 없었다고 가정한 경우의 침해자 재산 총액과 침해사실이 발생한 후의 현실의 재산총액과의 차이다.
 
다. 상표법 제67조 제3항
제3항은 상표권 침해에 대한 상표권자의 주장, 입증책임을 경감하기 위해 상표권자가 현실로 받은 손해와 관계없이 침해에 대한 최저의 배상액을 정한 것이다. 따라서 상표권자는 손해발생에 관하여 주장, 입증할 필요가 없고 권리침해의 사실과 통상 받을 수 있는 금액을 주장, 입증하면 된다.  다만 침해자는 손해발생이 없음을 주장, 입증하여 손해배상책임을 면할 수 있다고 해석함이 불법행위 일반이론에 비추어 타당할 것이므로 등록상표가 사용된 바가 없어 고객흡인력이 전혀 인정되지 않는 경우에는 손해의 발생이 부정되어 본 항을 적용할 수 없는 경우도 있을 수 있다.
“사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액”이란 통상 사용권을 설정할 때 정해진 사용료 또는 상표권 침해시 통상사용권이 설정되어 있었다면 받을 수 있는 사용료에 상당하는 금액이라는 것이 통설적 견해이다.
 

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