1. 개요
 특허권 침해는 민법상 불법행위를 구성하므로 특허권자는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”라고 규정한 민법 제750조에 근거하여 침해자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.


 이 경우 손해액의 입증책임은 손해배상 청구권자인 특허권자에게 있다. 그러나 특허권 침해에 있어서는 침해행위와 인과관계가 있는 손해액의 입증이 곤란한 경우가 많다. 예를 들면 특허권자의 매상감소, 특허품의 가격하락 또는 실시료 수입의 감소가 침해행위에 의해서만 발생한 것이라는 점의 입증은 통상적으로 상당히 어렵다. 이와 같은 사정을 감안, 손해액 입증의 용이화를 위해 특허권 침해에 관한 손해액의 추정 및 간주규정을 특허법 제128조에 마련한 것이다.



2. 특허법위 규정 내용
가. 손해액의 추정(제1항)
 제1항 전문은 특허권자의 일실이익, 즉 특허침해가 없었다면 얻을 수 있었던 특허권자의 이익액을 산정하는 구체적인 방법을 규정한 것이다. 침해행위를 조성한 물건에 대한 양도수량에 침해가 없었다면 특허권자가 판매할 수 있었던 물건의 단위 수량당 이익액을 곱하여 산출한 금액을 특허권자의 손해액으로 할 수 있도록 규정한 것이다.


이는 침해자의 판매수량 확인이 비교적 용이하고, 특허권자의 침해품 단위 수량당 이익액 또는 자신이 산정할 수 있어 입증이 한층 용이하다는 점에서 특허권자의 손해액 입증 용이화의 방안으로 마련된 규정이다. 그러나 침해자가 특허권자의 생산능력을 초과하여 생산한 물건에까지 특허권자가 생산하여 판매할 수 있었다고 가정하여 특허권자의 일실이익으로 간주하는 것은 경험칙에 전혀 부합되지 않으므로 제1항 후문은 제1항 전문에 의한 손해액은 특허권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위 수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 하는 것으로 규정하였다.


 또한 제1항 후문은 특허권자가 침해행위 외의 사유로 판매할 수 있었던 사정이 있는 경우 그 수량에 따른 금액을 제1항 전문의 손해액에서 감해야 하는 것으로 규정하였다.
 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정은 판매된 침해품이 침해자의 시장개발노력, 침해품의 품질의 우수성 등의 요인에 의해 판매된 것이어서 특허권자가 생산하여 판매할 수 있었던 것으로 볼 수 없는 사정을 의미한다. 이 사정의 입증책임은 침해자에 있다.



나. 침해행위에 의해 받은 이익액의 손해액 추정(제2항)
 제2항은 침해자가 침해행위에 의해 받은 이익액을 그 손해배상을 특허권자가 입증하면 그 이익액을 손해액으로 추정하는 법률상의 사실 추정규정이다. 따라서 특허권자가 침해자의 이익액을 입증하면 입증책임이 전환되어 침해자가 자신의 이익액이 특허권자의 손해액에 미치지 않음을 입증하여야 한다.


 특허권자는 자신의 손해액을 입증하는 것보다 침해자의 이익액을 입증하는 것이 용이한 경우가 적지 않으므로 특허권자의 입증상 편의를 위해 이 규정을 두게 된 것이다.
 그러나 손해액의 발생을 전제로 하여 침해자의 이익을 손해액으로 추정하는 규정으로 침해자의 이익액으로부터 손해의 발생까지 추정하는 규정은 아니다. 따라서 특허권자가 스스로 실시하고 있지 않은 경우는 추정의 전제인 손해의 발생 자체를 관념할 수 없으므로 이 추정규정은 적용되지 않는다.



 특허침해행위에 의해 받은 이익액은 침해사실이 없었다고 가정한 경우의 침해자 자산총액과 침해사실이 발생한 후의 현실의 재산총액과의 차이다. 따라서 침해행위로 인한 재산증가액에서 침해행위로 인한 재산 감소액을 감한 것이 이익액이 된다.



다. 통상실시료의 손해액 간주(제3항)
 제3항의 통상 실시료는 권리자가 현실로 받은 손해, 즉 일실이익과 관계없이 침해에 대한 최저의 배상액을 규정한 것이다. 따라서 제2항과는 달리 특허권자는 특허발명을 실시하고 있지 않아 현실의 손해(일실이익)가 없는 경우에도 이 규정에 의한 통상 실시료를 배상의 액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 제4항 전단에서 규정되어 있는 바와 같이 특허권자는 실제의 손해액이 통상의 실시료 상당액보다 큰 경우에는 실제 손해액을 입증하여 초과액에 대하여 배상을 받을 수 있다.
 
 "실시에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액"이란 통상실시권을 설정할 경우 받을 수 있는 실시료 상당액이라는 것이 통설적 견해이다. 액수의 구체적인 산정기준에 관해서는 통상실시권이 설정된 사실이 있는 경우에는 그 실시료가 일응의 기준이 되고 그렇지 않은 경우에는 해당 기술분야에서의 일반적인 실시료율, 동종 기술분야에서의 일반적 실시료율, 국유특허권의 실시료율 등을 참작하여 정해진다. 또한 실시료의 기준시점은 침해시를 기준으로 한다는 것이 통설적 견해이다.

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