특허의 목적은 수익 창출이다. 발명가는 특허 청구항을 통해 공격 전략을 수립하건 수비 전략을 고민하건 모두 수익 창출에 초점을 맞춰야 한다. 경쟁자의 공수 전략을 고려하지 않고 작성한 ‘발명의 설명’과 청구항으로는 수익을 창출하기 어렵다. IP타깃이 발간한‘강한특허 AtoZ' 보고서를 기반으로 강한 특허에 필수적인 청구항을 이용한 공격 전략을 설명한다. <편집자>

 

 

발명가의 희망과 고민

 

시간과 노력, 자본을 투자해 발명을 착상하고 특허를 출원하는 발명가의 목적은 수익 창출이다. 하지만 발명가가 자신의 영토를 이용해 수익을 창출할 수 있는 방법은 자가실시나 licensing 등 그 종류가 많지 않다. 그나마 조금이라도 수익을 창출하기 위해서는 필수적으로 영토 근처의 공터는 물론 지금은 눈에 보이지 않으나 추후 경쟁자가 발견할 수도 있는 공터마저도 반드시 제거해야 한다. 그래야만 발명가는 효율적인 금지권을 확보할 수 있으며, 그 결과 경쟁자가 자신의 영토에 무단 거주하거나 통행하지 못하도록 금지할 수 있다.

 

발명가가 신대륙에서 발견한 영토를 활용해 수익을 창출하려면 자신의 영토를 사유재산으로 인정받아 금지권을 확보하고, 이를 경쟁자에게 명확히 공지해야 한다. 이러한 금지권을 통해 발명가는 경쟁자가 자신의 영토를 무단 침입하지 못하도록 금지할 수 있으며, 자신의 영토에서 거주하고자 하거나 자신의 영토를 통과하고자 하는 경쟁자에게 금전적 보상을 요구할 수 있다. 또한 발명가의 관점이 아닌 사회경제적 관점에서 보면 수많은 발명가가 동일한 영토를 중복 탐험하는 사회적 비효율을 방지하기 위해서라도 발명가가 확보한 영토를 다른 발명가들에게 명확히 공지할 필요가 있다.

 

▲ 지뢰로 묘사한 특허와 공터(심영택, ‘강한특허 AtoZ' )     © 특허뉴스

 

발명가가 신대륙에서 발견한 자신의 영토를 사유재산으로 인정받는 공인인증서가 바로 특허이며, 자신의 영토에 해당하는 청구범위 및 권리범위를 세상에 알리는 도구가 바로 특허의 청구항이다. 즉 발명가는 청구항이라는 일종의 ‘말뚝’에 자신의 영토의 특징을 기재함으로써 자신의 영토를 설정하고 이를 경쟁자에게 공지하는 것이다.

 

하지만 대부분의 발명가들은 특허로 수익을 창출하지 못한다. 그 주된 이유는 바로 경쟁자가 발명가의 영토를 구입, 임대하거나 발명가의 영토를 통과하며 통행료를 지불하는 대신, 발명가의 영토 근처에 형성된 ‘공터’에서 거주하거나 ‘공터’를 따라 이동하기 때문이다.

 

따라서 시간과 노력과 자본을 투자해 특허를 받은 발명가 대부분은 특허로 수익을 창출하기는커녕 특허를 등록하려 투자한 비용도 회수하지 못하는 경우가 대부분이다. 이러한 현실을 감안하면 시작부터 수익 창출을 목적으로 하지 않은 채 승진을 위해 또는 정량적 평가지표를 맞추기 위해 출원·등록한 특허는 실질적으로 특허라 할 수 없다.

 

발명가 고민에 대한 해결책

 

발명가가 고민을 해결하는 방법은 유일하다. 알짜배기 땅은 물론 그 주변 공터까지 자신의 사유재산으로 확보해 경쟁가가 공터를 무료로 사용하지 못하도록 방지하는 것이다. 바꾸어 말하면 발명가는 산 남쪽, 한강 동쪽, 두강 서쪽이라는 주어진 여건에서 자신의 범위를 최대한 확충해야만 한다.

 

비록 발명가 자신이 직접 탐험해 본 적도 없는 공터이며, 이미 공터 일부에 경쟁자가 거주하고 있거나 공터 일부가 공유지일지도 모른다는 위험에도 불구하고, 발명가는 수익 창출을 위해 알짜배기 땅은 물론 그 주변 공터도 일단 자신의 영토로 확보할 수밖에 없다. 왜냐하면 발명가에게는 이러한 전략이 자신의 영토 근처의 공터를 제거하는 유일한 방법이기 때문이다.

 

따라서 발명가는 알짜배기 땅과 그 주변 공터를 포함한 땅을 모두 자신의 영토라고 주장할 수밖에 없으며, 이를 위해 알짜배기 땅은 물론 주변의 공터 곳곳에도 그 곳이 자신의 영토임을 명확히 표기하는 말뚝을 박을 수밖에 없다. 이와 같은 말뚝의 역할을 담당하는 것이 바로 특허의 청구항이며, 발명가가 말뚝에 기재한 각각의 단어와 문구가 조합된 형태의 문장이 출원특허 청구항의 청구범위에 해당한다.

 

따라서 발명가가 말뚝에 기재해 청구한 내용을 해당 국가 특허청이 인정하면 발명가가 말뚝에 기재한 내용은 특허로 등록되며 법적 효력인 금지권을 부여받는 반면, 발명가가 말뚝에서 자신의 땅이라고 주장한 영토 이내에 경쟁자의 땅 또는 공유지가 포함되면 특허청은 발명가가 청구한 내용을 거절한다.

 

특허는 철저히 수익 창출을 위한 사유재산이다. 따라서 동일한 특허라 하더라도 특허가 자신의 재산인 경우와 경쟁자의 재산인 경우의 입장은 정반대일수밖에 없다. 그 결과 특허에도 공격과 수비라는 양면이 존재하게 된다. 즉 발명가는 가능한 한 넓은 범위를 획득함으로써 경쟁자의 거주 및 통행을 저지할 수 있는 강력한 금지권을 보유하기를 원하는 반면, 경쟁자는 발명가 특허의 권리범위 부근 어딘가에 존재하는 공터를 찾아내어 발명가에게 대가를 지불하지 않고도 공터에서 공짜로 거주하거나 공짜로 공터를 지나갈 수 있기를 바라는 것이다.

 

이러한 측면에서 보면 특허제도의 역할은 분명해진다. 즉 특허제도란 발명을 착상한 발명가의 입장과 발명가에게 royalty를 지불하지 않으려는 경쟁자의 입장 사이의 갈등에 대한 규칙을 정하는 제도인 동시에 신대륙의 발명가의 영토를 이용해 창출할 수 있는 수익을 어떻게 배분하는 지에 대한 제도로 규정할 수 있다.

 

▲ 핵심 특허 권리분석 내용     © 특허뉴스

 

특허 발명의 영토 확장

 

발명가의 영토(특허 범위)는 말뚝(특허 청구항)에 기재한 단어 하나하나, 문구 하나하나에 따라 결정된다. 즉 발명가가 말뚝에 기재한 단어(특히 명사) 각각이 특허의 범위를 결정하는 청구항 요소(claim element)다.

 

이에 반해 말뚝에 기재한 문구(특히 형용사, 부사, 수식구 등)는 특허의 범위를 한정하는 청구항 제한조건(claim limitation)인 셈이다. 특허의 목적이 수익 창출이고 공격 전략의 핵심이 범위인 만큼, 발명가는 청구항 요소의 개수 및 제한조건의 개수를 모두 최소화함으로써 공터 형성을 최소화하는 동시에 특허의 권리범위를 극대화할 수 있다.

 

즉, 발명가가 자신의 출원특허의 청구범위나 등록특허의 권리범위를 극대화하기 위해서는 청구항(발명가 말뚝)에 포함된 요소의 개수를 가능한 한 최소화해야 한다. 즉 발명가는 자신의 청구항에는 특허발명을 구현하는 데 반드시 필수불가결한 요소만을 기재함으로써 그 수를 최소화하고 청구항 범위를 극대화하는 것이다.

 

또한 발명가의 말뚝(특허 청구항)에 포함된 요소의 개수도 중요하지만, 요소의 개수가 동일하다고 해서 발명가 영토의 넓이(특허의 범위)가 모두 동일한 것은 아니다. 왜냐하면 말뚝에 포함된 각각의 요소를 정의하기 위해 사용한 각종 제한조건, 즉 특허 청구항 요소를 수식·제한하거나 요소들 사이의 조합에 대한 형용사, 부사, 수식구 등에 따라서도 발명가 영토의 넓이는 급격히 변할 수 있기 때문이다.

 

결국 모든 조건이 동일할 경우, 특허 청구항(발명가의 말뚝)에 포함된 요소에 대한 제한조건의 수가 적으면 적을수록 특허의 범위(발명가 영토)는 넓어지며, 반대로 상기 요소에 대한 제한조건의 수가 많을수록 특허의 범위가 좁아지는 것을 알 수 있다. 이를 조금 과장해서 말하면 “모든 조건이 동일할 경우 청구항의 길이가 짧을수록 특허의 범위는 넓어지는 반면 청구항의 길이가 길수록 특허의 범위는 좁아진다.”

 

따라서 발명가가 자신의 출원특허의 청구범위나 등록특허의 권리범위를 극대화하려면 청구항(발명가 말뚝)에 포함된 요소에 대한 각종 제한조건의 수를 가능한 한 최소화해야 한다. 즉 발명가는 자신의 청구항에는 자신의 특허발명을 구현하는 데 반드시 필수불가결한 제한요소만을 기재해 그 수를 최소화하고 청구항 범위를 극대화하는 전략이다.

 

‘선택과 집중’ 전략이 필수

 

특허의 목적은 수익 창출이다. 수익 창출이야말로 발명가가 발명을 착상하고 특허를 출원·등록하는 최종 목표이다. 그 이상도, 이하도 아니다. 따라서 발명가가 특허 청구항을 이용해 공격 전략을 수립하건 수비 전략을 고민하건 모두 수익 창출에 초점을 맞추어야만 한다.

 

발명가의 경쟁자 역시 마찬가지이다. 경쟁자가 발명가의 특허에 관심을 가지는 이유 역시 수익 창출이다. 따라서 경쟁자는 발명가의 특허 청구항을 분석해 공격 전략을 수립한다.

즉, 청구항에 흠결이 보이면 경쟁자는 이를 공격해 특허를 무효시킴으로써 발명가 특허를 공짜로 활용하기를 원한다. 또한 경쟁자는 발명가의 청구항을 면밀히 분석함으로써 권리범위를 침해하지 않고 이를 우회·회피할 수 있는 수비 전략도 수립한다.

 

따라서 발명가는 청구항을 이용한 공수전략 수립 시 경쟁자의 대응을 미리 고려할 수밖에 없다. 이를 바꾸어 설명하면 경쟁자의 우회·회피 전략을 고려하지 않고 작성한 “발명의 설명”과 청구항으로는 수익을 창출하기 어렵다는 의미다.

 

▲ 특허생태계에서의 제조업체(심영택, ‘강한특허 AtoZ' )     © 특허뉴스

 

 

결국 발명가는 “모든 발명은 동일하지 않다”는 평범한 진리를 인정해야만 한다. 특히 이 세상 대부분의 발명은 수익을 창출할 수 없는 발명이라는 사실을 직시할 필요가 있다. 따라서 발명·특허를 이용해 수익을 창출하려면 “선택과 집중” 전략이 필수이다. 발명가가 이러한 전략을 통해 특허를 출원하기로 결정하면, 그 다음 단계로는 위에서 설명한 바와 같이 청구항의 범위를 최대화하는 한편 다양한 범위를 가진 독립항과 종속항을 이용하는 청구항 전략을 활용하면 된다.

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